Le contrôle des sentences rendues en matière d’arbitrage international par le Conseil d’Etat

Par un arrêt du 9 novembre 2016 – Société Fosmax LNG, le Conseil d’Etat a précisé les modalités du contrôle exercé sur une sentence rendue en matière d’arbitrage international, qu’il soit saisi d’un recours contre celle-ci ou d’une demande tendant à son exequatur.

Arbitrage et juridictions administratives

L’arbitrage est une procédure par laquelle les personnes parties à un contrat décident de faire trancher leur litige par des arbitres qu’elles désignent et selon une procédure dont elles ont décidé elles-mêmes (et non par une juridiction étatique). L’arbitrage, qui peut ainsi prendre la forme d’un compromis ou d’une clause compromissoire,  est encadré par le Livre IV du Code de procédure civile (articles 1442 à 1527 de ce dernier).

Il existe deux sortes d’arbitrage : l’arbitrage interne et l’arbitrage international, ce dernier étant concerné dès lors que sont en jeu les intérêts du commerce international.
L’arbitrage est en principe interdit aux personnes publiques (cette interdiction ayant été érigée en tant que principe général du droit, voir notamment l’arrêt du Conseil d’Etat du 29 octobre 2004 – Sueur), mais certaines dispositions législatives peuvent l’autoriser.

Selon le Tribunal des conflits, et ce depuis l’importante décision du 17 mai 2010 – INSERM contre Fondation Letten, le recours formé contre une sentence arbitrale rendue en France, sur le fondement d’une convention d’arbitrage, dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français, mettant en jeu les intérêts du commerce international, fût-il administratif selon les critères du droit interne français, relève du juge judiciaire.
Toutefois, dans cette même décision, le juge des conflits avait précisé que le juge administratif est compétent lorsque le recours, dirigé contre une telle sentence intervenue dans les mêmes conditions, implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicables aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de service public. En effet, ces contrats relevant d’un régime administratif d’ordre public, le recours contre une sentence arbitrale rendue dans un litige né de l’exécution ou de la rupture d’un tel contrat relève de la compétence du juge administratif.

C’est cet élément de droit que rappelle d’abord le Conseil d’Etat dans sa décision Société Fosmax LNG, précisant que, au sein de la juridiction administrative, le Conseil d’Etat est compétent pour connaître des recours dirigés contre une telle sentence arbitrale, en application de l’article L. 321-2 du code de justice administrative (justification intéressante dès lors que cet article prévoit que le Conseil d’Etat connaît des appels formés contre les décisions rendues en premier ressort par les « autres juridictions administratives », qualification que l’on ne pourrait appliquer aux instances d’arbitrage).

Étendue du contrôle du Conseil d’Etat

La décision Société Fosmax LNG est importante en ce qui concerne l’arbitrage, étant donné que c’est là la première fois que le Conseil d’État devait déterminer le contrôle qu’il exerce sur une sentence rendue en matière d’arbitrage international. Avec celle-ci, le Conseil d’État confirme que le contrôle exercé sur une telle sentence est limité.

D’abord, il explique que, lorsqu’il est saisi d’un tel recours, il lui appartient de s’assurer, le cas échéant d’office, de la licéité de la convention d’arbitrage, qu’il s’agisse d’une clause compromissoire ou d’un compromis.
Ensuite, le juge détermine le périmètre de son contrôle, expliquant que ne peuvent être utilement soulevés devant lui que des moyens tirés, d’une part, de ce que la sentence a été rendue dans des conditions irrégulières et, d’autre part, de ce qu’elle est contraire à l’ordre public :

  • Sur la régularité de la procédure, en l’absence de règles procédurales applicables aux instances arbitrales relevant de la compétence de la juridiction administrative, une sentence arbitrale ne peut être regardée comme rendue dans des conditions irrégulières que si le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent, s’il a été irrégulièrement composé (notamment au regard des principes d’indépendance et d’impartialité), s’il n’a pas statué conformément à la mission qui lui avait été confiée, s’il a méconnu le principe du caractère contradictoire de la procédure ou s’il n’a pas motivé sa sentence.
  • Sur le fond, une sentence arbitrale est contraire à l’ordre public lorsqu’elle fait application d’un contrat dont l’objet est illicite ou entaché d’un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, lorsqu’elle méconnaît des règles auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, telles que notamment l’interdiction de consentir des libéralités, d’aliéner le domaine public ou de renoncer aux prérogatives dont ces personnes disposent dans l’intérêt général au cours de l’exécution du contrat, ou lorsqu’elle méconnaît les règles d’ordre public du droit de l’Union européenne.
    Ainsi, le Conseil d’État ne rejuge pas le litige comme le ferait une cour d’appel, mais s’assure simplement que la sentence rendue n’est pas contraire à l’ordre public.

Le Conseil d’Etat précise ensuite les conséquences de son intervention : à l’issue de ce contrôle, s’il constate l’illégalité du recours à l’arbitrage, notamment du fait de la méconnaissance du principe de l’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage sauf dérogation prévue par des dispositions législatives expresses ou des stipulations de conventions internationales régulièrement incorporées dans l’ordre juridique interne, le Conseil d’Etat prononce l’annulation de la sentence arbitrale et décide soit de renvoyer le litige au tribunal administratif compétent pour en connaître, soit d’évoquer l’affaire et de statuer lui-même sur les réclamations présentées devant le collège arbitral.
Il précise ensuite que s’il constate que le litige est arbitrable, il peut rejeter le recours dirigé contre la sentence arbitrale ou annuler, totalement ou partiellement, celle-ci. Cela étant, la Haute juridiction ne pourra ensuite régler elle-même l’affaire au fond que si la convention d’arbitrage l’a prévu ou si elle est invitée à le faire par les deux parties. À défaut de stipulation en ce sens ou d’accord des parties sur ce point, il revient aux parties de déterminer si elles entendent de nouveau porter leur litige contractuel devant un tribunal arbitral, à moins qu’elles ne décident conjointement de saisir le tribunal administratif compétent.

Enfin, énonçant que l’exécution forcée d’une sentence arbitrale ne saurait être autorisée si elle est contraire à l’ordre public, le Conseil d’Etat expose qu’il exerce un contrôle analogue à celui présenté ci-dessus lorsqu’il est saisi d’une demande tendant à l’exequatur d’une sentence arbitrale rendue dans un litige né de l’exécution d’un contrat administratif entre une personne morale de droit public français et une personne de droit étranger, mettant en jeu les intérêts du commerce international et soumis à un régime administratif d’ordre public, qu’elle ait été rendue en France ou à l’étranger.

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