Compte-rendu du petit-déjeuner du droit du 23 janvier 2018

Dans la lignée du partenariat qui lie le Cabinet AdDen Nouvelle Aquitaine et l’association bordelaise des juristes en contentieux publics, a eu lieu le 23 janvier 2018, un petit déjeuner du droit intitulé «  La mise en concurrence des occupations domaniales et ses implications contentieuses ». À cette occasion sont intervenus, Maitre Alizée Scaillierez et Maitre Laurent Givord du Cabinet AdDen Nouvelle Aquitaine, et Monsieur David Dubois et Madame Sophie Rouzet de Bordeaux Métropole. Monsieur Jean-Baptiste Vila, maitre de conférence à l’Université de Bordeaux, et Monsieur Corentin Abadie élève du master 2 contentieux publics ont co-animé cette matinée.

Ces interventions ont été l’occasion de revenir sur l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, témoignant d’une évolution en matière de publicité et de mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public.

L’état du droit antérieur à l’ordonnance de 2017, soulevait la question de la distinction des autorisations d’occupation domaniale face aux contrats de la commande publique. En effet, suite à la jurisprudence du Conseil d’Etat du 3 décembre 2010 Ville de Paris et association Paris Jean Bouin, les autorités publiques pouvaient décider librement de l’application d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, tandis que les contrats de la commande publique y étaient soumis obligatoirement. Comme le montre l’exemple de  l’arrêt du CE du 14 février 2017 Grand port maritime de Bordeaux le juge appréciait in concreto le régime dans lequel on se trouvait.

La décision de la Cour de justice de l’Union Européenne du 14 juillet 2016 Promoimpresa, impose la mise en place pour les autorisations d’occupation du domaine public d’une procédure transparente lorsque ces autorisations sont délivrées en vue de l’exercice d’une activité économique. Suite à cette décision est intégrée à la Loi Sapin II du 9 décembre 2016 une habilitation permettant au gouvernement d’adopter l’ordonnance n°2017-653 du 19 avril 2017.

Cette ordonnance instaure une obligation de mise en concurrence pour les autorisations d’occupation du domaine public, lorsqu’elles visent à une exploitation économique. Ne renvoyant à aucun décret d’application, cette ordonnance ne prévoit que le respect de deux grands principes. Le premier principe renvoi à une obligation de publicité préalable, et le second au respect de la transparence et de l’impartialité dans la procédure de sélection des offres. À savoir qu’une obligation de limiter la durée de l’autorisation est également prévue, afin de permettre une remise en concurrence du domaine public.

À côté de ces principes larges réglementant la procédure de droit commun, il existe une procédure simplifiée, prévoyant un principe similaire de publicité préalable, ce qui pose, dans la pratique la question de la distinction de ces deux procédures.

Enfin, l’ordonnance liste de nombreuses exceptions à l’obligation de mise en concurrence, qui par leur manque de précision soulèvent la question de leur interprétation par le juge interne et de leur conformité à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union Européenne Promoimpresa.

S’agissant des voies de recours, aucun recours spécifique n’est prévu dans l’ordonnance mais il convient d’observer que le référé précontractuel et le référé contractuel sont fermés concernant les autorisations d’occupation du domaine public. Cette absence de voies de recours spécifiques pose la question de l’effectivité de cette obligation de mise en concurrence. Reste que le recours dit « Tarn et Garonne » est ouvert pour les tiers à l’autorisation d’occupation du domaine public.

Au cours des débats, suite à l’adoption de l’ordonnance, a été abordée la question de la permanence des jurisprudences antérieures, prévoyant certains principes. Notamment en matière de refus de renouvellement de l’autorisation, en matière d’occupation irrégulière du domaine public, ou de retrait d’une autorisation unilatérale avant son terme.

Les débats ont ensuite portés sur des questions pratiques soulevées par le silence du texte en la matière.

L’une d’entre elles porte sur l’application de l’ordonnance aux autorisations d’occupation du domaine privé, en ce que le droit de l’Union Européenne ne connait pas de la distinction entre droit privé et droit public.

A savoir que l’application de la nouvelle règlementation aux autorisations d’occupation du domaine public en cours soulève elle aussi certaines interrogations. Qu’en est-il des autorisations d’occupation du domaine public sans limitation de durée? Ou encore des autorisations prévoyant des clauses de tacite reconduction ?

Nous sommes également revenus sur l’exemple des autorisations visant à l’installation de terrasses de cafés pour illustrer la problématique des critères posés au titre de la mise en concurrence. Notamment à la difficulté pour l’autorité publique de préciser les critères de mis en concurrence, sans exprimer un besoin, ce qui entrainerait sa re-qualification en marché public. L’un des critères pourrait être la question de la viabilité du projet, donc de son intérêt économique, et de son articulation avec l’intérêt général.

La dernière question pratique a porté sur la coordination entre les articles 71 et 72 de la loi Pinel du 18 juin 2014, valorisant la reconnaissance d’un fond de commerce, et l’obligation de régulière remise en concurrence contenue dans l’ordonnance de 2017.

 

Margot Marsat et Lucie Gaborit, étudiantes du Master 2 contentieux Publics

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